近日，聚集性新冠肺炎疫情在部分省市频发，2022年3月14日国内新增确诊病例达到3602例，深圳、上海、天津等地多个建筑工地出现确诊病例，国内疫情形势开始严峻。当前疫情形势下，部分施工企业（以下简称：承包人）要面临停工、人材机价格上涨等问题，笔者现从法律角度结合施工合同的约定，就承包人面临的以上问题进行简要分析，并提出相应的风险防范措施，以帮助承包人减少损失，渡过难关。

疫情是否属于不可抗力应区别对待

《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”根据该条规定，只有符合不能预见、不能避免且不能克服的客观情况才可能构成不可抗力。2020年2月疫情爆发前，发包人和承包人签订施工合同时不可能预见疫情，而且疫情属于不能避免且不能克服的客观情况，这部分工程项目还在继续施工时，现在的疫情还继续属于不可抗力。

2020年2月，疫情在全国范围内爆发后，政府及时采取了大众均已知晓的严格管控措施，并且许多管控措施持续至今，在这期间多个省份也陆续出现过疫情严重反复的情况。对于2020年春节后签订施工合同的工程项目，疫情不再属于不可预见，也不再属于法律规定的不可抗力。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.1条对不可抗力进行了细化和定义，规定不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）也有类似的规定。示范文本允许合同当事人在专用合同条款中对不可抗力的范围进行约定，双方可以在专用条款中约定疫情反复是否属于不可抗力，比如：施工合同的工期和造价中仅考虑常规防疫措施，当地有确诊病例并且政府采取特殊管控措施影响施工时，特殊防疫管控措施属于不可抗力。不可抗力规则是法定的违约免责事由，而违约责任也属于当事人意思自治的范畴，不可抗力的范围、是否免责和免责程度等内容完全可以通过合同约定。疫情反复不属于法律规定的不可抗力，但这并不会导致双方的该约定无效，该项约定应当视为附条件的免责条款，当合同约定的条件成就时，当事人对其不履行合同的行为免责。

与疫情相关的法律规定

《民法典》虽然在疫情之后制定，但是没有直接规定新冠肺炎疫情相关的内容。《民法典》第一百八十条仅规定了因不可抗力不能履行民事义务的可以免责，这条规定是总则编的概括性规定。《民法典》合同通则编第五百九十条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”该条规定了因不可抗力不能履行合同的，可以部分或者全部免除责任，还规定了一方当事人有及时通知和提供证明的义务。该条还特别规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。施工企业应当对此条特别规定引起重视，签订施工合同时应当详细约定疫情影响工期时如何顺延工期，避免疫情造成工期延误后又遇上疫情反复，造成更大损失。《民法典》仅规定了因不可抗力不能履行合同时可以免责，但是没有规定不可抗力造成的损失如何承担。

2020年5月15日，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的通知，该指导意见第7条规定：“7.疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”本条针对建设工程的特殊情况，对法律关于不可抗力的规定进行了细化。规定疫情导致工期延误的，需要考虑疫情与损失和费用之间的因果关系和每个地区的复工时间、疫情严重程度等，酌情予以支持。疫情造成的停工损失、人材机价格上涨等，可以参考情势变更原则，结合实际情况根据公平原则处理。最高人民法院的指导意见没有规定停工损失、防疫费用等计入工程造价，由发包人承担。

疫情造成的损失和承担主体

疫情与造成在建工程毁损的地震、水灾等不同，其造成的主要损失是工期延误、停工损失、人材机价格上涨和防疫费用的增加等。因不可抗力而产生的损失不能归责于任何一方当事人，故不应由任何一方全部承担，应按照法律规定和合同约定各自承担或合理分摊。

工期延误。疫情的主要防控措施就是减少人员聚集，建筑工地属于农民工聚集场所，当地出现确诊病例后，政府一般会加强对建筑工地等公共场所的管控，疫情严重时可能会要求建筑工地停工。疫情构成不可抗力时，疫情造成的工期延误可以合理顺延，发包人要求赶工时应承担相应的赶工费用，这基本上没有争议。但是工期延误并不因为不可抗力的出现而必然可以顺延，疫情之前已经存在的工期延误，不会因疫情而免除其违约责任。疫情不构成不可抗力时，工期是否可以顺延需要根据施工合同的约定来判断。

停工损失。停工将给承包人造成人工费、租赁费等损失，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.1条和《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第17.4条的规定，不可抗力造成停工时，承包人产生的现场必要的工人工资由发包人承担，承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，但双方在专用条款中另有约定时除外。

人材机价格上涨。疫情反复和防控措施加强影响了农民工的就业观念，也造成外出务工人员减少，疫情爆发以来农民工工资出现持续上涨。建材企业同样受疫情反复和防控措施加强的影响，原材料供应和生产能力无法恢复到疫情之前，造成建材价格上涨并且无法保证正常供应。施工合同对人材机价格上涨有约定的按约定执行，没有约定的由双方协商确定。价格上涨对承包人构成情势变更时，承包人可以依《民法典》第五百三十三条请求调整合同价款。

防疫费用的增加。疫情自2020年2月爆发以来，防疫措施一直未停止，防疫需要人力、物力，肯定会产生防疫费用。疫情爆发之前签订的施工合同，防疫费用的产生不能归责于任何一方当事人，应由双方合理分摊；疫情爆发之后签订的施工合同，一般都对防疫费用进行了约定，承包人在报价时也应当考虑了防疫费用，施工合同没有约定发包人承担防疫费用时，原则上由承包人承担。

承包人的风险防范和应对措施

将合同作为索赔的主要依据。2020年2月疫情爆发后，住建部和各省、市住建部门均出台了疫情损失相关的文件，大部分文件要求工期顺延，人工费上涨和防疫费用等计入工程造价，由发包人承担。这些文件在工程从业人员中广泛传播，给大家造成了疫情损失应由发包人承担的错误印象。根据立法法和司法解释的规定，法律、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在民事领域具有强制性效力，可以直接作为人民法院民事裁判的依据。住建部和各省、市住建部门出台的关于疫情的规范性文件，在民事领域不具有强制性效力，不能直接为发包人和承包人设定权利和义务，也不能直接作为民事纠纷的裁判依据。这些规范性文件在国有资金投资的项目中具有较强的影响力，但是在非国有资金投资的项目中，施工合同未约定必须执行规范性文件时，这些规范性文件仅能作为双方谈判时的参考依据。

收集疫情损失的相关证据。承包人认为发包人需要承担部分疫情损失时，不管是与发包人协商、向发包人索赔还是诉讼仲裁，承包人都需要提供相应的证据。承包人如果不具备收集证据的能力，应在建设工程专业律师的指导下收集证据。承包人要收集疫情造成停工和赶工的证据，如政府相关部门发布的疫情防控通告、发包人的赶工要求等书面证据。承包人还需要收集疫情造成人材机价格上涨和防疫费用产生的证据，因工资表、材料采购合同、机械租赁合同、防疫物资采购单据等，一般属于承包人的单方证据，很可能不被法庭采信。这些单方证据需要工资表、采购合同、银行流水、收料凭证等形成完整的证据链，才具有较强的证明力。这些证据如果能够及时得到发包人的书面确认则可以具有较高的证明力，发包人不能确认时，也要尽量得到监理人的确认。如果不能形成完整的证据链，也可以主张将住建部门发布的人工、材料和机械费指导价作为认定人材机价格上涨幅度的依据。住建部门发布的防疫费用的标准和系数，虽然没有强制效力但是可以作为双方协商的重要参考标准。

及时履行通知义务，并提出索赔。《民法典》第五百九十条规定了发生不可抗力后，一方当事人有及时通知和提供证明的义务。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）和《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）的第17.2条均规定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。承包人应当注意，疫情发生后应当按照约定通知发包人和监理人，注意要采用施工合同约定的书面形式，并留存及时通知的证据备查，同时还应当按合同索赔条款的约定及时提出索赔。2020年2月疫情爆发前签订施工合同并且还在继续施工的工程项目，承包人应当按照合同约定持续通知发包人和监理人，避免失权。

积极与发包人进行协商。除书面通知承包人停工外，部分地区出现政府部门口头要求停工和第三方原因（如建材供应不及时等）造成停工，承包人很难举证证明这种停工与疫情的关联关系。在诉讼中即使提交了政府部门的微信通知、电话录音等证据，也经常因无法证明发通知人员的身份和通知的效力等而不被法庭采信。工资表、材料采购和机械租赁合同、防疫物资采购单据等证据，也经常因单方证据而不被法庭采信。所以，承包人应积极与发包人协商确认工期延误天数、停工损失、人材机价格上涨幅度和防疫费用等事项，尽可能取得发包人的签字认可，减少举证风险。

签订合同时注意对疫情进行详细约定。除法律的效力性强制规定不能违反外，合法有效的施工合同是双方真实的意思表示，对当事人具有法律约束力，发包人和承包人应当按照约定全面履行自己的义务。由于施工合同履行周期长，农民工聚集等特点，在疫情彻底结束之前，疫情始终会影响施工合同的履行，法律不禁止将疫情防控措施约定为不可抗力事件。所以，发包人和承包人应当在施工合同谈判时，将疫情作为一个特殊因素进行考虑，有必要就疫情的相关问题进行协商并书面约定，以便双方合理分担风险，保证工程项目的顺利进行。

现在，虽然疫情出现反复，但是我们有严格的防疫措施和战胜疫情的丰富经验，消灭疫情仅是时间问题。面对疫情反复造成的损失，发包人和承包人应本着诚实信用和客观公平的原则，按照法律规定和双方约定承担损失。疫情面前，承包人和发包人都应多一点理解和宽容，共渡难关。